Les juristes enquêtent sur l’art contemporain

PARIS - Raymonde Moulin, observatrice aiguë du marché de l’art, écrivait en 2000 : “La définition juridique de l’œuvre d’art conjugue la notion d’authenticité – qui renvoie à l’auteur – avec celle d’originalité – qui se réfère à l’œuvre. La nature du droit exprime aujourd’hui comme hier une définition sociale de l’œuvre d’art héritée du XIXe siècle : l’œuvre d’art est exécutée de la main de l’artiste ou sous son contrôle ; elle est unique ou produite en nombre limité d’exemplaires. Dès lors que l’évolution actuelle des supports de la création porte atteinte à l’un ou l’autre de ces critères, la notion juridique d’œuvre d’art originale, produit d’un usage routinier de la théorie de l’art romantique et postromantique, est mise en question (1).” Se posent en effet beaucoup de questions sur les évolutions de la jurisprudence appliquée à l’art, qui interrogent à la fois les notions d’authenticité et d’originalité.
Certains s’inquiètent d’un développement jugé excessif de l’annulation de ventes pour erreur sur la substance, le juge détournant son attention de l’authenticité de l’œuvre pour ne s’intéresser qu’à la conviction des cocontractants ; en quelque sorte, il considère davantage la relation subjective avec l’objet que la notion objective de l’authenticité.
En matière de droit d’auteur, cette situation est de longue date inscrite dans l’appréciation de l’originalité, puisque le droit n’est admis que lorsqu’est reconnue dans l’œuvre l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Cette “subjectivité” est également soumise à critique, car l’évolution moderne des formes de la création peut aboutir à priver l’auteur de ses droits.
Derrière ces critiques se profilent des intérêts apparemment divergents : ceux des auteurs et ceux des professionnels du marché.
Les réflexions des spécialistes de la propriété intellectuelle contribuent au débat en faisant apparaître les intimes solidarités qui existent entre les notions, et pourraient fonder celles des détenteurs et des utilisateurs du droit d’auteur, dans une approche adaptée aux évolutions des formes de la création.

De l’œuvre-objet à l’œuvre-marque : le piège de l’authenticité
À propos d’un arrêt de la Cour de cassation qui a censuré le refus d’annulation d’un tableau-piège de Spoerri, l’avocat Bernard Edelman (2) s’interroge sur le “débat paradoxal” dans lequel s’empêtre l’erreur sur la substance.
L’erreur sur la substance, définie par l’article 1110 du code civil, fonde l’essentiel de la jurisprudence française en matière d’authenticité. En l’appliquant à un tableau-piège de Spoerri, c’est-à-dire en rejetant la demande de l’acheteur qui se plaignait de ce que son authentique Spoerri ne soit pas de Spoerri, la cour d’appel de Paris avait tenté la synthèse, “un brin narquoise” selon Bernard Edelman, de la conception moderne de l’art et du glissement subjectif de l’erreur. Mais la Cour de cassation a bloqué ce modernisme juridique, en considérant que les juges d’appel auraient dû s’interroger sur le déterminant de la décision d’achat de l’œuvre : son “adoption” par Spoerri, qui l’avait choisie parmi différentes œuvres réalisées par des tiers, ou sa réalisation effective par l’auteur.
Pour mettre l’affaire en perspective, Bernard Edelman emprunte à Duchamp partie du titre de sa chronique : “L’erreur sur la substance ou l’œuvre mise à nu par les artistes, même !”, et l’inscrit dans l’évolution de la conception artistique : “Par ses gestes [...], Duchamp mettait en place un nouveau paradigme de l’art qui ne devait cesser de produire des effets dévastateurs [...]. Le lien ‘sacré’ entre l’auteur et l’œuvre était subverti [...]. Tout le travail juridico-philosophique des XVIIIe et XIXe siècles qui avait construit la figure de l’auteur, toute la valeur donnée à la personne et, corrélativement, à l’attribution, tout l’épanouissement d’une culture de l’authenticité qui reliait l’œuvre à l’auteur étaient jetés à bas... ”.
Bernard Edelman donne ensuite des clés pour se repérer (sinon réparer) en examinant le glissement de l’œuvre-objet et ses signes de reconnaissance classiques (authenticité, signature) jusqu’à ce qu’il dénomme “l’œuvre-marque [...] dont l’essence artistique est révélée par la signature de l’artiste”, catégorie à laquelle appartiendrait le vrai/faux Spoerri. Ce type d’œuvre, dont la substance est la notoriété de l’artiste, s’écarte de la conception classique de l’authenticité. C’est pourquoi, selon Bernard Edelman, la cour de Paris a pu valider la transaction car “ce n’était point l’authenticité du tableau attestée par la signature qui avait conduit l’acheteur à l’acquérir, mais la notoriété de l’artiste [...]. L’œuvre-marque ou l’œuvre-publicité l’emportait sur l’œuvre de l’esprit”. En annulant l’arrêt, conclut l’avocat, “la Cour de cassation a dit en substance : revenons-en à l’œuvre de l’esprit ”.
Pour éclairer cette notion essentielle (le premier article du code de la propriété intellectuelle consacré au droit d’auteur exprime le droit de “l’auteur d’une œuvre de l’esprit”), Bernard Edelman examine l’œuvre-exécution en distinguant “l’œuvre créée par délégation” (celle de Spoerri, écartée par la Cour de cassation) et la “création par exécution”, cette dernière pouvant, selon la Cour de cassation, être directe : “émanant de la main de l’artiste”, ou exécutée suivant les “instructions... et sous le contrôle de l’artiste”.
Au terme de cet inventaire des possibles de la création et des questions des juges, l’avocat ne peut que conclure : “Que faire, alors, de l’art contemporain ? Quel sort le droit devrait-il lui réserver ?...”

De la forme à l’empreinte : l’originalité perd son sens
Le questionnement de Bernard Edelman partait de la substance de la transaction portant sur une œuvre d’art dont l’extension aux nouvelles formes de l’art butait sur le retour à “l’œuvre de l’esprit” imposé par les juges de cassation.
Celui de Nadia Walravens examine les contours de l’œuvre de l’esprit, qui fondent le droit d’auteur et en déterminent la portée (3). Sa réflexion s’ouvre sur le rappel du procès Brancusi. Ce litige célèbre, tranché aux États-Unis en 1928, était né d’un problème de qualification douanière d’une sculpture : la position tarifaire étant un peu au douanier ce que l’authenticité est à l’expert d’art, ce préliminaire manifeste implicitement la communauté d’interrogation des juristes.
Son ambitieuse investigation sur “les notions de forme et d’originalité appliquées aux œuvres d’art contemporaines” repose sur de multiples constats et la délicate appréciation de nuances, que l’exercice de la thèse impose de présenter sous la forme catégorique des parties et sous-parties.
En empruntant ses intitulés, on peut se faire une idée des questions. Globalement, le droit d’auteur est accordé par le code de la propriété intellectuelle (CPI) aux “œuvres de l’esprit quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination” (art. L.112-1).
Le CPI ne s’intéresse aux œuvres d’art qu’incidemment dans l’article qui liste de façon non exhaustive les œuvres susceptibles d’être protégées.
En cas de difficulté, le juge doit donc déterminer si l’œuvre est protégeable à partir de ces définitions laconiques. Avec le temps, la doctrine et la jurisprudence ont dégagé une notion censée permettre de trancher : l’originalité. Est originale l’œuvre qui porte (peu ou prou) l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Encore faut-il que cette empreinte se manifeste d’une manière ou d’une autre, devienne perceptible, “susceptible d’être communiquée” (Henri-Jacques Lucas), ce qui ajoute l’exigence d’une expression concrète, d’une forme.
En ce qui concerne les arts plastiques qui s’adressent “directement aux sens, non à l’intelligence” (Claude Colombet), cette exigence de forme peut poser problème.
C’est la réflexion entreprise par Nadia Walravens, qui rappelle en préliminaire que cette notion d’empreinte de la personnalité qui “relève de l’approche humaniste du droit d’auteur [...] vise ainsi à protéger l’auteur et tient compte du lien qui l’unit à l’œuvre”.
Au fond, son analyse, fructueux efforts d’explication de l’art moderne et contemporain aux juristes, et des méandres du droit aux artistes et professionnels de l’art, la conduit à tenter de requalifier ce lien, “car il s’agit ni plus ni moins de la question cruciale de l’accès des œuvres d’art au champ de protection du droit d’auteur”.
En confrontant les conditions “incontournables” de forme et d’originalité posées par le droit d’auteur et l’évolution des pratiques artistiques au XXe siècle, Nadia Walravens fait apparaître l’évidence d’un “décalage entre le droit et l’art”, en particulier du fait d’une “dématérialisation de l’œuvre et (d’un) semblant de dépersonnalisation”. Résultat : de plus en plus souvent l’œuvre contemporaine peut se voir refuser la protection du droit d’auteur.
Au détour des réflexions de Nadia Walravens, on relèvera quelques formules qui donnent la mesure des évolutions et des incertitudes qu’elles créent, mais également des ouvertures qui s’offrent (lire l’encadré ). L’une d’entre elles raccorde sa réflexion à celle de Bernard Edelman : “L’originalité d’une œuvre, telle qu’elle est appréhendée par le droit d’auteur, est entendue de manière restrictive. En effet, dans le milieu de l’art, une œuvre originale est nécessairement authentique. Or la notion d’authenticité, ignorée du droit d’auteur, donne une dimension plus large de l’œuvre d’art, qu’il n’est pas superflu de prendre en considération : elle permet d’avoir ainsi une vision plus proche de sa réalité intrinsèque.” L’authenticité d’une œuvre participerait donc de son originalité. Une approche qui permettrait dans certains cas d’apporter aux juges les repères complémentaires des professionnels. Ainsi des monochromes dont une conception étriquée de l’originalité interdirait de fait leur restauration.

Comment réinvestir les auteurs de leurs droits
L’important travail de Nadia Walravens ne pouvait se conclure sur des recettes propres à résoudre les questions dont elle démontre concrètement la complexité. Elle précise d’ailleurs que “la conception subjective du droit d’auteur requiert plus un affinement des concepts traditionnels qu’un total bouleversement”.
Elle prend cependant nettement parti : “On ne voit pas pourquoi il y aurait des discriminations au sein même du champ d’application du droit d’auteur, étant donné que les règles traditionnelles ont été suffisamment assouplies pour accepter ce type de création [...]. Les artistes consacrent leur vie entière à la création d’œuvres qui ont une valeur artistique et relèvent d’une démarche qui tend toujours à faire évoluer le champ de la création artistique. Les artistes permettent ainsi à un secteur entier d’exister, le monde de l’art. Il est donc logique, indispensable même, que les créateurs d’œuvres d’art puissent vivre de leurs créations.”
À l’appui de cette profession de foi, Nadia Walravens cite dans ses travaux plusieurs cas d’appropriation de la marque ou du style d’un artiste contemporain par des grandes firmes (par exemple Mondrian par l’Oréal, Gillian Wearing par Volkswagen via BMP DDB ainsi que par Saatchi pour BSkyB), sans que les auteurs ou leurs ayants droit en bénéficient de quelque façon. Un pillage autorisé par l’absence de protection de leurs droits d’auteur.
Elle examine aussi les questions liées aux œuvres dérivées et aux copies à travers de nombreux cas (Picasso, Roy Lichtenstein...) qu’elle place dans la perspective historique de l’évolution de la conception de la copie dans le milieu artistique. Jusqu’à la démarche d’appropriation et de répétition du pop art, reprise et enrichie par Sturtevant (par “l’infime différence”) ou Richard Pettibone (la miniaturisation), Sherrie Levine (la déperdition de l’aura) ou Mike Bidlo (l’extrême ressemblance). Le projet de ces artistes “n’est pas de l’ordre de l’imitation servile mais de celui du pareil. Non pas de reproduire exactement telle ou telle autre pièce, mais re-produire, c’est-à-dire une œuvre qui en serait l’écho”. Avec curieusement un effet collatéral de conservation de la création : ainsi de l’original de Fountain de Duchamp, disparu mais présenté désormais par Sherrie Levine et Mike Bidlo.
La réussite de Nadia Walravens est sans doute de faire de sa thèse un ouvrage-passerelle entre les juristes et le monde de l’art. Outre un impressionnant glossaire juridico-artistique, c’est pour les praticiens du droit un panorama opérationnel de la création qui leur apporte des outils d’interprétation des œuvres, et pour les plasticiens une approche compréhensive et compréhensible des contingences du droit d’auteur.

(1) Le Marché de l’art. Mondialisation et nouvelles technologies, Flammarion, 2000.
(2) Bernard Edelman, “L’erreur sur la substance ou l’œuvre mise à nu par les artistes, même !”, Recueil Dalloz, n° 7/7104, 13 février 2003, p. 436-440.
(3) Nadia Walravens, Les notions de forme et d’originalité appliquées aux œuvres d’art contemporaines, thèse de doctorat de droit privé soutenue le 19 novembre 2002, université de Paris-XI, faculté Jean-Monnet.